Concessions, autoritzacions o contractes - Esports

• Constitució espanyola.
• Llei 7/1985, de 2 d’abril, reguladora de les bases del règim local (LRBRL).
• Llei 33/2003, de 3 de novembre, del patrimoni de les administracions públiques (LPAP).
• Llei 9/2017, de 8 de novembre, de contractes del sector públic (LCSP).
• Decret legislatiu 2/2003, de 28 d’abril, pel qual s’aprova el text refós de la Llei municipal i de règim local de Catalunya (TRLMRLC).
• Reial decret 1372/1986, de 13 de juny, pel qual s’aprova el Reglament de béns de les entitats locals (RBEL).
• Decret 336/1988, de 17 d’octubre, pel qual s’aprova el Reglament del patrimoni dels ens locals (RPEL).
• Reial decret 2568/1986, de 28 de novembre, pel qual s’aprova el Reglament d’organització, funcionament i règim jurídic de les entitats locals (ROF).

En funció de les necessitats a les quals volem donar cobertura, haurem de recórrer a les formes previstes a la normativa contractual (contractes de serveis o concessió de serveis) o bé a les formes previstes a la normativa patrimonial (concessió o autorització demanial).

CONTRACTES ADMINISTRATIUS (normativa de contractació)

1. Contractes administratius especials

Fins a l’entrada en vigor de la Llei 9/2017, de 8 de novembre, de contractes del sector públic, molts dels serveis de bar o restaurant dels complexos esportius o les piscines municipals eren considerats contractes administratius especials.

Els motius que portaven a aquesta consideració eren:

• Els serveis de cafeteria o menjador no es podien qualificar com a serveis públics de competència municipal; per tant, no podien ser contractes de gestió de serveis públics.
• La contraprestació del contractista consisteix en el dret de l’explotació del servei i, per tant, la retribució fos els preus abonats pels usuaris. Per aquest motiu, no podien ser contractes de serveis.
• En estar vinculats al gir o tràfic de l’Administració contractant, havien de ser qualificats com a contractes administratius especials.

Aquests motius es desprenen, entre d’altres, de diferents informes de la Junta Consultiva de Contractació Pública de l’Estat (14/91, de 10 de juliol; 5/96, de 7 de març; 67/99, de 6 de juliol; 3/00, d’11 d’abril; 24/05, de 25 de juny; 28/07, de 28 de juliol, i 25/12, de 20 de novembre). 

Amb l’aprovació de la Llei 9/2017, de 8 de novembre, de contractes del sector públic (LCSP), tot i que es manté la regulació del contracte administratiu especial, els bars i restaurants passen a ser considerats contractes de concessions de serveis o serveis depenent de si es transfereix o no el risc operacional (Junta Consultiva de Contractació Pública de l’Estat 87/18, de 4 de març de 2019). 

2. Contracte de serveis

El contracte de serveis té per objecte prestacions de fer consistents en el desenvolupament d’una activitat o dirigides a l’obtenció d’un resultat diferent d’una obra o subministrament, i inclou els contractes en què l’adjudicatari s’obliga a executar el servei de forma successiva i per un preu unitari. No poden ser objecte d’aquests contractes els serveis que impliquin l’exercici d’una autoritat inherent als poders públics (art. 17 LCSP).

3. Contracte de concessió de serveis

El contracte de concessió de serveis és aquell en què un o diversos poders adjudicadors encomanen a títol onerós a una persona física o jurídica la gestió d’un servei la prestació del qual sigui de la seva titularitat o competència; i la contrapartida sigui bé el dret a explotar els serveis objecte del contracte o bé aquest dret acompanyat de percebre un preu. Aquest dret a explotar implica la transferència d’un risc operacional (art. 15 LCSP). És a dir, no es pot garantir a la concessionària que, en condicions normals de funcionament, pugui recuperar les inversions ni cobrir els costos, i per tant, es troba subjecta a les incerteses del mercat. 

Per a la gestió de bars que es trobin dins d’instal·lacions públiques, la tipologia contractual més adequada, segons l’Informe 13/2018, de 30 de maig, de la Junta Consultiva de Contractació Administrativa de la Comunitat Autònoma d’Aragó, és el contracte de concessió de serveis.

En aquest Informe, es determina la preferència del contracte de concessió de serveis per sobre del contracte de serveis, sota aquests criteris:

«[...] Primer, no es preveu que l’Administració pública aboni cap preu al contractista com contraprestació dels serveis que aquest presta, sinó que serà l’adjudicatari qui haurà de pagar una determinada quantitat a l’Ajuntament. La remuneració del contractista derivarà dels rendiments que pugui obtenir de l’explotació dels serveis de cafeteria i restaurant que es prestin als usuaris de les piscines municipals, amb les prestacions i en els horaris i condicions que l’Administració estableixi, però a través dels preus que li paguin aquests usuaris. Segon, l’Administració no garanteix una rendibilitat mínima a la contractista, la remuneració del contractista de la qual queda condicionada als resultats de l’explotació del servei, assumint el risc corresponent.»

👉 Consulta l’Informe sencer aquí (enllaç a l’Informe 13/2018, de 30 de maig, de la Junta Consultiva de Contractació Administrativa de la comunitat Autònoma d’Aragó).

CONCESSIONS I AUTORITZACIONS D’ÚS (normativa de patrimoni)

L’article 89 de l’LPAP, que és d’aplicació supletòria a les entitats locals en virtut del que es disposa en la seva disposició final segona, permet expressament l’ocupació per particulars d’espais en edificis administratius.
«L’ocupació per tercers d’espais en els edificis administratius del patrimoni de l’Estat podrà admetre’s, amb caràcter excepcional, quan s’efectuï per a donar suport a serveis dirigits al personal que hi està destinat o al públic visitant, com a cafeteries, oficines bancàries, caixers automàtics, oficines postals o altres d’anàlegs, o per a l’explotació marginal d’espais no necessaris per als serveis administratius».

Aquesta ocupació podrà estar emparada mitjançant una autorització (instal·lacions desmuntables) o concessió (instal·lacions fixes) o per un contracte administratiu que permeti l’ocupació, al qual s’aplicarà la legislació contractual.

1. Concessió demanial

La concessió de béns demanials és el títol jurídic mitjançant el qual l’Administració atorga temporalment a un subjecte un dret real administratiu que li permet l’ús i l’aprofitament, de forma excloent, d’una porció del domini públic en benefici del propi interessat i de la col·lectivitat, segons es desprèn de la Llei 33/2003, de 3 de novembre, del patrimoni de les administracions públiques (art. 85.3 i 86.3).

La concessió habilita per fer un aprofitament especial dels béns de domini públic o ús privatiu amb instal·lacions desmuntables o béns mobles per a més de quatre anys (art. 86.2 LPAP), i per a l’ús privatiu dels béns de domini públic amb obres o instal·lacions fixes amb independència del termini (art. 86.3 LPAP).

Les concessions amb caràcter general s’atorguen en règim de concurrència, tot i que en alguns supòsits es pot fer de forma directa (alineació de béns patrimonials, quan es donin les circumstancies excepcionals, degudament justificades, o en altres supòsits establerts en les lleis —art. 93.1 LPAP).

2. Autorització demanial

L’autorització demanial és un títol habilitant que permet un ús especial o privatiu (sense transformació del domini públic) durant un període limitat de temps.

L’autorització demanial permet l’aprofitament especial dels béns de domini públic i l’ús privatiu dels béns amb instal·lacions o béns mobles desmuntables (art. 86 i 92.3 LPAP).

Les autoritzacions s’atorgaran directament als peticionaris que reuneixin les condicions requerides, excepte si el nombre fos limitat; en aquest cas s’atorgaran en règim de concurrència (art. 92.1 LPAP).

L’autorització demanial, en definitiva, és de menys intensitat que la concessió.

Tant les concessions com les autoritzacions en cas d’ús privatiu o aprofitament especial de béns de domini públic podran ser gratuïtes, atorgar-se amb contraprestació o condició o estar subjectes a la taxa per utilització privativa o aprofitament especial de béns del domini públic.

Podran ser gratuïtes (i per tant, no estaran subjectes a taxa) quan la utilització privativa o aprofitament especial de béns de domini públic:

• No porti aparellada una utilitat econòmica per al concessionari.
• O quan existint aquesta utilitat, la utilització o aprofitament comportin condicions o contraprestacions per al beneficiari que anul·lin o facin irrellevant aquella.

Així s’estableix a l’LPAP, en l’article 92.5 en relació amb les autoritzacions, i en l’article 93.4 en el cas de les concessions demanials (aquest article té caràcter bàsic).

Per la seva part, a Catalunya, el RPEL incorpora una precisió en relació amb les autoritzacions (o llicències). En aquest sentit, estableix que «els usos comú especial i els privatius subjectes a llicència poden donar lloc a la percepció de preus públics, que fixarà l’òrgan de la corporació que els autoritza» (art. 58).

Derivats de la doctrina i dels diferents informes i resolucions dels tribunals administratius, podem utilitzar quatre criteris principals per poder distingir quan la regulació hauria de ser la d’un contracte administratiu i quan la d’una concessió o autorització demanial.

La lògica és acumulativa, per tant, si amb l’aplicació del primer criteri ja queda clara la forma jurídica adient, no cal aplicar els següents.

1. Prestació de servei públic

El primer criteri a considerar és el servei que es vol prestar per part de l’Administració, en el sentit que si l’Administració presta un servei a la ciutadania ens trobarem en l’àmbit de la contractació pública. En canvi, quan el que és important és el bé concedit, i queda en un segon pla l’activitat que es realitzi sobre el bé, ens trobem davant una concessió demanial.

Si l’Administració presta un servei a la ciutadania -> Contractació pública

Si el més important és el bé concedit i no l’activitat -> Concessió demanial

En els supòsits en els quals es veu clarament la voluntat de l’Administració de prestar un servei públic, no caldrà aplicar més criteris. No obstant això, quan parlem dels bars situats en béns de domini públic com camps de futbol, pavellons, pistes poliesportives, etc., segurament serà necessari analitzar els criteris següents.

2. Finalitat del negoci jurídic: interès públic

El segon criteri ve determinat per la finalitat del negoci jurídic en el sentit següent:

Si el beneficiari de la finalitat pública és l’Administració -> Contractació pública

Si el beneficiari és un particular (interès privat) -> Concessió demanial

Aquesta distinció es desprèn de la Resolució 49/2017, de 15 de febrer, del Tribunal Administratiu de Contractació Pública de la Comunitat de Madrid, que diferencia entre el contracte i la concessió sobre la base d’un criteri relatiu a l’interès públic:

«...] És criteri manifestat per les juntes consultives de contractació i per la jurisprudència que, per jutjar quan estem davant d’un contracte administratiu o una concessió demanial, cal atendre’s a la prevalença en el servei a obtenir un interès públic o una finalitat pública davant de l’interès privat de la instal·lació d’un negoci o activitat que requereixi l’ocupació privativa del bé demanial.

[...] La legislació contractual i la legislació patrimonial recollides en el TRLCSP i LPAP respectivament, contemplen cada una supòsits diferents d’activitat administrativa, de manera que és la finalitat pública perseguida i la causa explicitada el que determinarà la qualificació d’un negoci com a contractual o patrimonial. El primer (el contracte) ha d’atendre a l’obtenció d’una finalitat pública donant prevalença a aquest interès públic en el servei (oferir un millor servei tot i que el destinatari i pagador sigui un usuari privat), i en el segon (concessió patrimonial) es dona prevalença l’interès privat d’instal·lar un negoci que requereixi la cessió del bé demanial mitjançant la seva utilització privativa en benefici del particular que ocupa l’espai cedit. Quan es planteja la utilització dels béns demanials, cal tenir present que si l’activitat a realitzar a l’immoble de domini públic pogués considerar-se com a prestació de serveis per la finalitat pública que persegueix, més que com a utilització privativa del bé de l’administració, llavors s’hauria d’utilitzar el règim contractual.

[...]

Sobre la base d’aquests criteris, seria contracte administratiu si el beneficiari de la finalitat pública és l’Administració, encara que el destinatari final del servei sigui l’usuari, sigui el personal administratiu o públic visitant, doncs es tracta d’obtenir una prestació que li permeti oferir un millor servei públic, davant una concessió de l’ús demanial, on el beneficiari és el particular o usuari. La presència en la causa del contracte d’una finalitat pública com a element essencial d’aquest, és a dir, quan aquest es trobi directament vinculat amb el desenvolupament regular d’un servei públic, o quan revesteixi característiques intrínseques que faci precisa una especial tutela de l’interès públic pel desenvolupament d’aquest, determinarà la seva condició de contracte.»

Aquesta Resolució també preveu quina és la vinculació amb el desenvolupament regular d’un servei públic, ja que «la presència en la causa del contracte d’una finalitat pública com element essencial del mateix, això és, quan es trobi directament vinculat al desenvolupament regular d’un servei públic, o quan, revesteixi característiques intrínseques que facin precisa una especial tutela de l’interès públic pel desenvolupament del mateix, determinarà la seva consideració com contracte».

Tot i això, de vegades continuarà sent complex establir la manca d’interès de l’Administració en la prestació del servei, de manera que serà necessari recórrer als altres criteris.

3. Intensitat reguladora de la prestació per part de l’Administració

Aquest tercer criteri és especialment rellevant a l’hora de gestionar els bars i restaurants de les instal·lacions esportives, ja que es tracta de tenir en compte la intensitat reguladora de la prestació per part de l’Administració, en el sentit següent:

Així, l’Informe 13/2018, de 30 de maig, de la Junta Consultiva de Contractació Administrativa de la Comunitat Autònoma d’Aragó analitza precisament la gestió d’un bar cafeteria en instal·lacions o edificis públics, eventualment acompanyada de la gestió d’una piscina municipal. Per determinar si correspon gestionar el bar mitjançant contracte administratiu o concessió patrimonial:

«Davant la utilització per un privat d’un bé dominical d’una Administració pública, s’ha d’analitzar si l’activitat que es portarà a terme pot considerar-se com prestació de serveis amb finalitat pública, o com ús privatiu d’un bé de l’Administració amb una finalitat privada.

Consegüentment, estarem davant d’un contracte administratiu si la finalitat és pública, encara que el destinatari directe del servei sigui un tercer, empleat públic o usuari, en la mesura en què la finalitat sigui una millor prestació del servei públic. La identificació de la causa del contracte (com element essencial del mateix) amb una finalitat pública, com succeeix quan la prestació esta directament vinculada a la prestació d’un servei públic, determinarà la qualificació com a contracte administratiu. 

Un element característic en aquests casos és que el negoci jurídic no es limiti a autoritzar l’ús privatiu d’un local de titularitat pública, permetent-ne la utilització per l’adjudicatari en el seu propi profit per a la realització d’una activitat econòmica, sinó que l’Administració titular reguli l’exercici de l’activitat a desenvolupar, establint les condicions de la prestació, especificant els serveis a oferir, l’horari d’obertura, fent coincidir els dies d’obertura amb els de les instal·lacions públiques al si de les quals se situa, regulant la neteja de les instal·lacions, etc.

En aquests casos, resulta evident que l’Administració no està perseguint només una rendibilitat econòmica en permetre l’ocupació d’un espai disponible en instal·lacions públiques, sinó que considera necessari fixar les condicions mínimes de prestació dels serveis als usuaris. Encara que el destinatari mediat dels serveis de restauració siguin els usuaris que lliurement decideixin fer-ne ús, el beneficiari últim de l’activitat i els serveis prestats és el mateix Ajuntament, que busca prestar un millor servei públic esportiu i de lleure.

[...]

En conseqüència, cal entendre que negocis jurídics en virtut dels quals el contractista privat assumeix la gestió d’un bar o cafeteria en una piscina municipal, amb calendari i horaris predeterminats de caràcter obligatori i prestacions específiques, no es pot considerar un contracte patrimonial exclòs de l’aplicació de la LCSP en virtut del que disposa l’article 9. Aquesta conclusió es veu reforçada si el contractista, juntament amb la gestió de la cafeteria, assumeix funcions de control d’accessos, manteniment, neteja de les instal·lacions de la piscina i altres anàlogues.[...]»

👉 Consulta l’Informe sencer aquí (enllaç a l’Informe 13/2018, de 30 de maig, de la Junta Consultiva de Contractació Administrativa de la Comunitat Autònoma d’Aragó).

4. L’existència de contraprestació

Com a quart criteri, s’ha de considerar que en les concessions demanials l’Administració realitza una prestació que consisteix a posar a disposició del concessionari l’objecte concessionat, i el concessionari es compromet a exercir el seu dret en els termes definits en el seu títol, i en el seu cas, abonar les taxes o cànons exigibles, però no hi ha uns drets, obligacions o prestacions recíproques.

En canvi, en els contractes hi ha obligacions mútues vinculants que es poden exigir legalment.

Si hi ha obligacions mútues vinculants -> Contractació pública

Si no hi ha obligacions mútues vinculants -> Concessió demanial

Per exemple, en l’explotació publicitària de les marquesines d’una parada de bus, el cànon no s’abona com a conseqüència de percebre un servei que presti l’ajuntament (concessió de serveis), sinó que el pagament del cànon a l’ajuntament es produeix per un aprofitament del domini públic local.

No obstant això, si aplicant aquests criteris persisteix el dubte, el més garantista és optar per la regulació del contracte administratiu, que és més respectuós amb la concurrència.